O assunto é destaque hoje (3) em matéria publicada no jornal Diário. O Tribunal Regional Federal da 3ª Região, através do desembargador federal Fábio Pietro, ao julgar agravo de instrumento, tendo como agravante o Ministério Público Federal e como agravador Waldemir Gonçalves Lopes, José Roberto Rasi e Consórcio Tupã Ambiental, contra decisão que indeferiu o pedido de indisponibilidade de bens, em ação civil pública destinada a apurar eventual ato de improbidade administrativa, manteve a decisão.

Acontece que o Ministério Público Federal afirma viabilidade da imediata decretação de indisponibilidade. “Na apreciação do contrato administrativo, o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo teria identificado cláusula restritiva da competição, equívocos no detalhamento básico e omissão na fiscalização. Aduz que a conduta dolosa ou culposa dos réus teria gerado enriquecimento ilícito pela contratada. Sustenta que o objetivo da indisponibilidade seria assegurar o futuro ressarcimento público, motivo pelo qual o “periculum in mora” seria presumido, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça”.

Dessa forma, foi requerida a antecipação de tutela recursal, a fim de se decretar a indisponibilidade dos bens dos agravados, no valor de R$ 14.314.630,70, no qual se inclui a multa civil de duas vezes o valor estimado do dano ao erário.

A decisão lembra que, conforme consta dos autos do inquérito civil, “a investigação do Ministério Público Federal teve início a partir de notícia anônima, a qual relatou diversas irregularidades, dentre elas a de que o município de Tupã/SP, por meio de seu ex-prefeito Waldemir Gonçalves Lopes, firmou empréstimo com a União no valor aproximado de R$ 25 milhões, visando a realização de obras de contenção e prevenção de enchentes na cidade, as quais seriam desnecessárias ante a inexistência dos problemas apontados, bem como em razão da referida municipalidade não possuir rio de grande ou médio porte que atravessasse o seu perímetro urbano”.

Mas o contrato foi firmado e, em 10 de março de 2016, foi proferida decisão pela Primeira Câmara do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, a qual julgou irregulares a concorrência nº 04/2010, o contrato nº 232/10 e os termos aditivos firmados entre o município e o Consórcio Tupã Ambiental.

“Além de julga irregulares os atos jurídicos ainda condenou o ex-prefeito Waldemir Gonçalves Lopes – responsável pela homologação da licitação, firmamento do contrato e dos termos aditivos 1 a 4 -, na multa estipulada em 500 Ufesps, e, também, condenou Manoel Ferreira de Souza Gaspar e Thiago Santos Alves de Sousa – responsáveis, respectivamente, pelo firmamento dos termos aditivos 6 e 5 -, na multa individual arbitrada em 200 Ufesps”.

De acordo com o julgamento, foi detectada no edital de concorrência que tratou da capacitação técnico-operacional das pretensas empresas interessadas em participar do certame, exigência excessiva no requisito “forma de madeira”, prescrevendo o quantitativo de 20.500,00 m2, ou seja, um percentual correspondente a 78% do total da obra, infringindo a Súmula 24 do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo e, por consequência, o caráter competitivo do certame.

Conforme acórdão proferido pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, a assessoria de engenharia constatou a utilização de técnica inferior àquela prevista no projeto inicial pela empresa contratada, o qual, por exemplo, previa a utilização de “sub-base efetuada por estabilização granulométrica do solo”, tendo sido realizada pelo Consórcio Tupã Ambiental – CTA por meio “bica granulada”, a qual se trata de técnica inferior e menos custosa. No entanto, embora tenha utilizado de técnica inferior, a empresa contratada recebeu com base nos valores correspondentes à utilização de técnica mais apurada e custosa pelos serviços realizados parcialmente, o que caracteriza omissão dolosa por parte de Waldemir e José Roberto Rasi em razão da deficiência na fiscalização e apuração dos serviços contratados, acarretando prejuízos ao entre municipal que pagou por meio de recursos federais um valor superior a um serviço de qualidade inferior diversamente daquele contratado, concorrendo, desta forma, para que a empresa se enriquecesse ilicitamente às custas do Ente Federal, o que caracteriza ato de improbidade administrativa por parte dos gestores públicos”, observa a sentença.

E ainda acrescenta que “a conduta dos ex-agentes públicos Waldemir e José Roberto Rasi, ao não fiscalizarem corretamente o cumprimento das cláusulas do contrato firmado está no fato de que foi apurado pela assessoria de engenharia do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo que a empresa contratada deixou de executar totalmente os serviços de “escoramento contínuo”, comprometendo, inclusive, a segurança da obra”.

Ainda, “embora a requerida CTA tenha orçado e recebido pelo valor estipulado para a realização do descarte dos restos de materiais e entulhos para a distância de 10 km do local da obra, a empresa contratada realizou o despejo destes resíduos dentro do próprio perímetro urbano, a uma distância muito inferior à constante do contrato, embora tenha recebido com base no valor a maior previsto na avença, acabando por acarretar, da mesma forma, o locupletamento indevido da empresa”.

Como não bastasse, as condutas omissivas de Waldemir permitiram o acarretamento do atraso excessivo e injustificado da obra para mais de 47 meses, sendo certo, ainda, que as obras nem ao menos alcançaram o percentual de 60% de sua totalidade, o que comprova que as mesmas não foram devidamente acompanhadas por parte dos requeridos.

A demora excessiva na execução contratual acabou acarretando prejuízo ao ente federal que, durante quase cinco anos, já despendeu mais de R$ 14 milhões para a sua efetivação, “sem que fosse vislumbrado um resultado completo e efetivo da obra e, também, enormes prejuízos à população de Tupã que não está podendo gozar dos benefícios que as obras de macrodrenagem poderiam lhe proporcionar”.

Diante disso, o Ministério Público Federal concluiu que o ex-prefeito Waldemir Gonçalves Lopes cometeu ato de improbidade administrativa “(…) por inviabilizar ou, no mínimo, minimizar de forma demasiada a competição, acabando por permitir ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente”.

Além disso, muitas empresas retiraram o respectivo edital de concorrência (19 ao todo, sendo que 4 delas compuseram os dois consórcios habilitados, a representar que 21% das que retiraram o edital participaram do certame), formando-se somente dois consórcios para a disputa final (Consórcio Tupã Ambiental e Consórcio Nova Tupã), mas tal observação pode (ou deve) ser atribuída a complexidade da obra, cujo certame buscava escolher empresa especializada na execução de serviços de implantação e drenagem, limitando assim, e naturalmente, o interesse das demais, sem envergadura econômica e técnica suficientes para o grande encargo.

O Consórcio Tupã Ambiental venceu mediante oferta do valor total de R$ 24.730.199,45, enquanto que a outra licitante, Consórcio Nova Tupã, havia proposto o valor de R$ 25.554.539,46, “abaixo até mesmo da estimativa da municipalidade que era de R$ 24.979.999,47 – que o TCE/SP entendeu compatível com o de mercado. Portanto, num primeiro momento, sequer houve dano ao erário – embora não se desconheça a posição do STJ, para o qual a hipótese retratada no inciso VIII do art. 10 da LIA não reclama dano efetivo, bastando o presumido, ou seja, trata-se de dano in re ipsa”.

E acrescenta que “não houve recurso no âmbito administrativo por qualquer das empresas que retiraram o respectivo edital impugnando o percentual de capitação técnica operacional relativo ao item forma de madeira. E era natural e esperado que, pudesse a exigência embaraçar a participação na concorrência pública, qualquer dos supostos interessados a impugnasse por qualquer via possível”.

A assessoria técnica do TCE/SP listou as seguintes irregularidades na execução do contrato:

1 – Exigência de capacidade técnica operacional para o item “forma de madeira”, em quantitativo superior (78%) ao constante na Súmula 24, sem justificativa técnica;

2 – Ausência de justificativas aceitáveis para a dilação de prazo ocorrida ao longo do Num. 90125241 – Pág. 5 contrato, de 18 meses para aproximadamente 47 meses;

3 – Alterações de projeto sem a especificação da fonte e data-base dos valores dos serviços incluídos e com exclusões sem alteração do valor contratado denotando a fragilidade do projeto básico;

4 – Excessivos atrasos na execução contratual, sem a apresentação de notificações e contratada ou qualquer documento que comprove o devido acompanhamento por parte da contratante;

5 – Realização e pagamento de serviços em desacordo com o constante no projeto básico e memorial descritivo.

Portanto, o TCE julgou as contas alusivas ao contrato nº 232/2010 irregulares, por infração a norma legal ou regulamentar, a afastar, pelo menos por ora, na visão daquela Casa, conclusão de que os agentes públicos agiram com dolo a fim de gerar dano ou desfalque ao erário.

Mais do que isso, o município de Tupã propôs ação em face do consórcio vencedor, pleiteando a rescisão do contrato nº 232/2010, com pagamento de multa e ressarcimento de prejuízos causados pelas irregularidades apontadas pelo TCE/SP – embora tenha sido entabulada tentativa de acordo entre as partes, para a retomada das obras, com oferta de carta de fiança, a avença não prosperou, retomando curso a demanda.

E concluiu a sentença: “Por tais fundamentos, defiro, em parte, antecipação de tutela, para decretar a indisponibilidade dos bens, no valor correspondente ao dano ao Erário e à multa civil correspondente a uma vez o valor do suposto dano.

Comunique-se ao digno Juízo de 1º grau de jurisdição (1ª Vara Federal de Tupã/SP).

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